התוכנית הממשלתית לשינוי מערכת המשפט מאיימת לפגוע בכלכלה הישראלית גם במקומות פחות צפויים: נייר עמדה שחובר עבור המועצה להגנת הפרטיות טוען כי אישור התוכנית של שר המשפטים יריב לוין במתכונתה הנוכחית מסכנת את התאימות של ישראל לרגולציה האירופית.
לפי המסמך, החשש לפגיעה בבית המשפט עלול לגזול מישראל את מעמד ה"תאימות" (Adequacy) בתחום רגולציית השמירה על המידע, ובכך להכביד על עבודת סטארט אפים ישראלים ביבשת. המהלך עשוי להוביל תאגידים אירופים לבחון חלופות לחברות ישראליות בתהליכי רכש של שירותים ומוצרים, וכתוצאה מכך לדחוף סטארט אפים ישראליים להעביר את פעילות הפיתוח אל מחוץ למדינה.
הדברים עולים מנייר עמדה שניסח פרופ' ערן טוך מהפקולטה להנדסה באוניברסיטת תל-אביב, המשמש כחבר במועצה להגנת הפרטיות. המועצה היא גוף רשמי של מדינת ישראל המפקח על הרשות להגנת הפרטיות ומייעץ בתחום הפרטיות לשר המשפטים.
טוך חיבר והגיש את המסמך למועצה לקראת הגשת עמדה רשמית שלה בשאלת הסכנות הצפויות למעמד התאימות של ישראל לרגולציה האירופית אם התוכנית לשינוי מערכת המשפט תאושר במלואה ובצורתה הנוכחית. בימים הקרובים צפויה המועצה לפרסם גילוי דעת מטעמה על השפעת התוכנית, שצפויה להיות דומה ברוח הדברים לנייר העמדה של טוך.
לפי נייר העמדה "יתכן שחברות ישראליות יאבדו הזדמנויות עסקיות, ואף יאלצו להעביר את מרכזי הפיתוח שלהן מישראל למדינות אירופה, שכן חברות אירופאיות יעדיפו להתקשר לקבלת שירותים ומוצרים מחברות הפועלות במדינות שיש הכרה בתאימותן"
מעמד התאימות הוענק לקבוצה מצומצמת של מדינות מחוץ לאזור הכלכלי האירופי ומאפשר העברת מידע אישי ממנו לישראל "ללא צורך במחויבויות רגולטוריות נוספות בידי החברות האינדיבידואליות", מפרט המסמך. המעמד ניתן לישראל ב-2011 והוא מאפשר לחברות ישראליות בתחום המידע לפעול באירופה בקלות יחסית.
אלא שמאז הענקתו עברה אירופה שורה של שינויים משמעותיים בחוקי הגנת הפרטיות, ובראשם כניסתה לתוקף של דירקטיבת ה-GDPR. למעשה, מעמד התאימות של ישראל פג והארכתו נמצאת במשא ומתן ממושך שמנהלת הרשות להגנת הפרטיות מול הרגולטור הרלוונטי באירופה. אפשר לדמות את המצב לדייר שמתגורר בדירה ללא חוזה וכעת מנהל משא ומתן על התנאים.
"ההכרה בתאימות - פריבילגיה של הערכה למשטר המשפטי"
מעמד התאימות שהוענק לישראל הוא חריג, משמעותי והארכתו אינה מובנת מאליה: "החשיבות של מעמד התאימות קשורה להיקף המסחר בין ישראל לבין אירופה, בעיקר בתחומי ההייטק. מדינות האיחוד האירופי הן שותפות הסחר הראשיות של ישראל", נכתב בנייר העמדה.
"ההכרה [בתאימות] היא יתרון עסקי מרכזי מאוד ופריבילגיה של חברות ישראליות שהושג בשל הערכה למשטר המשפטי הקיים בישראל. באסיה למשל יש רק 3 מדינות שעומדות בתנאים: ישראל, קוריאה הדרומית ויפן. זוהי אחת התרומות המשמעותיות שהמשטר המשפטי נותן לכלכלה הישראלית, ובעיקר לתעשיית ההייטק היזמית הישראלית".
המסמך מסביר כי מערכת משפט חזקה היא תנאי נדרש שהציבה הנציבות האירופית לקבלת מעמד התאימות: "סעיף 2A כולל דרישה למערכת משפט אפקטיבית. כאשר בוחנים את האופן בו נציבות האיחוד האירופי קיבלה החלטות עבר, רואים כי היא לוקחת בחשבון נושאים חוקתיים, ומפרשת את האפקטיביות של המערכת המשפטית בהתבסס על היכולת של בית המשפט העליון לבקר חקיקה על בסיס תקדימים וסבירות החלטות". בנוסף, התנאים כוללים דרישה להפרדת הרשויות ועצמאות בית המשפט, שאי עמידה בה היא הסיבה שמעמד התאימות לא ניתן למשל לרוסיה.
טוך מציין כי בית המשפט בישראל הגן בעבר כמה פעמים על הזכות לפרטיות על בסיס עילת הסבירות, בין היתר בהקשר לאיכוני השב"כ במהלך משבר הקורונה. העילה אף שימשה בפסקי דין אחרים בתחום הפרטיות, כמו בפסיקה הנוגעת להעברת מידע מחברות התקשורת למשטרה.
"לפיכך, יש לבדוק ברצינות את הטענה כי ביטול עילת הסבירות ייתן עילה לנציבות האיחוד האירופי לטעון כי הכלים הקיימים לביקורת בנושא פרטיות אינם נמצאים עוד בשימוש וכי יש צורך בחקיקה היוצרת כלים חדשים ספציפית בתחום הפרטיות", נכתב.
לפי נייר העמדה "החלטות התאימות כוללות התייחסויות מפורשות לעצמאות מערכת המשפט וליכולת של בתי המשפט לעצור חקיקה שיתכן ותפגע בפרטיות מידע המגיע מהאיחוד האירופי. במידה והכנסת לא תהיה תלויה בפועל בביקורת שיפוטית, כדי לקבל את מעמד התאימות יהיה צורך בכלים חדשים"
איום אחר שעליו מצביע נייר העמדה עוסק בפסקת ההתגברות שמקדמת הממשלה: "הסעיפים בהחלטות התאימות כוללים התייחסויות מפורשות לעצמאות מערכת המשפט וליכולת של בתי המשפט לעצור חקיקה שיתכן ותפגע בפרטיות מידע המגיע מהאיחוד האירופי", נכתב. "במידה והכנסת לא תהיה תלויה בפועל בביקורת שיפוטית, או שתוכל להתגבר עליה בקלות, כדי לקבל את מעמד התאימות, יהיה צורך בכלים חדשים הספציפיים לנושא הפרטיות".
ביטול מעמד התאימות של ישראל צפוי להטיל על החברות הישראליות נטל בירוקרטי וכספי כבד בעבודה מול אירופה: "בהיעדר הכרה [בתאימות], כל העברה של נתונים של האיחוד לישראל מחייבת בחינה של החברה הישראלית, ועמידה ברשימה ארוכה מאוד של תנאים שנועדו להבטיח שלחברה יש את היכולות לעמוד בתנאי החוק", כתב טוך.
"לא מדובר בהליך חד פעמי שסטארט אפ יכול לבצע פעם אחת, אלא בכל עסקה בנפרד, עם כל לקוח ועם כל ספק, צריך שיהיו הבטוחות האלו. מה שאומר שעבודה עם סטארט אפים ישראליים הופכת ללא כדאית לאירופאים, כי היא גם מעמיסה עליהם את החובה להוכיח שהחברה הישראלית ספציפית עומדת בתנאי החוק".
המחשה כלכלית קטנה לחשיבות של מערכת משפט עצמאית:
— Michael Birnhack (@Birnhack) January 26, 2023
1. לבקשת ממשלת ישראל, האיחוד האירופי הכיר בישראל כבעלת משטר הגנת פרטיות מספק. זה היה ב-2011. להכרה חשיבות כלכלית רבה לעסקים פה שיש להם ביזנס עם אירופים. שוק קטן של 450 מיליון איש.
טוך אף הולך צעד נוסף קדימה ומזהיר כי אובדן מעמד התאימות לרגולציה האירופית עלול לדרבן חברות להוציא את פעילות הפיתוח שלהן מישראל: "יתכן אף שחברות ישראליות יאבדו הזדמנויות עסקיות, ואף יאלצו להעביר את מרכזי הפיתוח שלהן מישראל למדינות אירופה, שכן חברות אירופאיות יעדיפו להתקשר לקבלת שירותים ומוצרים מחברות הפועלות במדינות שיש הכרה בתאימותן".
דאגה גם בקרב עורכי הדין במגזר הפרטי
טוך לא לבד בעמדתו: גם עורכי דין במגזר הפרטי שעובדים עם סטארט אפים שותפים לחשש. "יש באירופה המון הגבלות שנוגעות להעברת מידע למדינות אחרות", מסביר ד"ר אבישי קליין, ראש תחום פרטיות במשרד עורכי דין ברנע, ג'פה לנדה.
ד"ר אבישי קליין: "אם התאימות תלקח לא יהיה ניתן להעביר מידע באופן חופשי לישראל. זה יגביל מאד חברות שעוסקות בניתוח או אחסון מידע בישראל ויצריך אותן לחתום על הסכמים ספציפיים כל פעם מחדש"
"בישראל יש חוק פרטיות משנות ה-80 ויש גם Surveillance (מעקב - א"ז). זה סוג של נס שיש לנו עוד מעמד תאימות", הוא אומר. "משיחות לא רשמיות אנחנו יודעים שהרגולטורים האירופאים בודקים את ה-Adequacy של ישראל כבר זמן רב. אם היא תלקח, המשמעות היא שלא יהיה ניתן להעביר מידע באופן חופשי לישראל. זה יגביל מאד חברות שעוסקות בניתוח או אחסון מידע בישראל ויצריך אותן לחתום על הסכמים ספציפיים כל פעם מחדש".
לדברי עו"ד ליאור אתגר, ראש תחום הגנת הפרטיות והמידע במשרד ארדינסט, בן נתן, טולידאנו ושות', לעצמאות בית המשפט בישראל יש חשיבות מכרעת למעמד התאימות שקיבלה המדינה: "בישראל חקיקת הפרטיות לא שלמה ומ-2011 מבטיחים תיקון חוק הפרטיות - רק שזה נפגע כל פעם מחילופי הממשלות. אבל קיבלנו מעמד תאימות כי בית המשפט בישראל משלים את החקיקה בפסיקה", הוא מסביר. "אם בית המשפט יפגע, אז בהחלט זה יעניין את האירופים".
עצמאות מערכת המשפט אינה הסוגיה היחידה שמטרידה את האירופים בבואם לבחון את הארכת מעמד התאימות של ישראל. סוגיות נוספות הן חוק הגנת הפרטיות המיושן, היותה של הרשות להגנת הפרטיות יחידת סמך של משרד המשפטים ולא רשות עצמאית וכן הקנסות הנמוכים שמוטלים בגין הפרות פרטיות.
"זה דבר אחד מדינה שאין לה Adequacy ומדינה שלוקחים לה את ה-Adequacy", מוסיף אתגר. "אנחנו מעריכים שבקרוב תתקבל ההחלטה שאנחנו לא עומדים בכללי התאימות אבל ייתכן ונקבל זמן למקצה שיפורים".