הפיטורים שלא כדין של ראש השב"כ רונן בר ובעקבותיהם הודעת ראש הממשלה על החלטתו למנות את דוד זיני, הם שלב נוסף בסדרה מתארכת של פרשות שבהן פועל נתניהו בניגוד לחוק. בצד אכיפת הדין בהקשר המסוים הזה, הכרחי לבחון גם מהי ההשלכה המשפטית של ההצטברות של מקרים שבהם נתניהו פועל שלא כדין.
השתלשלות האירועים בעניין ראש השב"כ מדגימה את דפוס הפעולה הכללי הזה. נתניהו יזם את פיטורי ראש השב"כ תוך הפרה מודעת ומתריסה של הנחיית היועמ"שית, שקבעה שהוא מנוע מלעשות זאת, בשל האינטרס האישי שלו בסיכול חקירת השב"כ באשר למעשיהם של יועציו הקרובים. בעקבות זאת, פסק בית המשפט את המובן מאליו: ההחלטה על פיטורי ראש השב"כ הייתה בלתי-חוקית, מן הטעמים שנמנו בהנחיית היועמ"שית, ובכלל זה ניגוד העניינים של נתניהו, "שצריך היה למנוע ממנו כל מעורבות בסוגיית הפסקת כהונת ראש השב"כ".
בסמוך לאחר פרסום פסק הדין, הבהירה היועצת את מה שאמור היה להיות, שוב, מובן מאליו: הקביעה שנתניהו מנוע מלפטר את ראש השב"כ, שנבעה מן החשש שהדבר נועד לאפשר מינוי מחליף שיסכל את המשך החקירה, חלה גם על בחירת המחליף. ושוב חזר אותו הדפוס שבא לידי ביטוי חודשיים קודם לכן: תחילה, עוד באותו היום, נתניהו כפר בתוקף המחייב את הנחיית היועצת, תקף את היושרה של היועצת והצהיר: "הממשלה בראשותי תמנה את ראש השב"כ". אמר ועשה, וכבר למחרת היום הודיע שהחליט למנות לתפקיד את דוד זיני.
בית המשפט טרם פסק מפורשות בעניין, אך התוצאה הצפויה היא, שוב, ברורה מאליה, וכבר הובהרה בהנחיית היועמ"שית – ההחלטה של ראש הממשלה אינה חוקית ולכן בטלה. הנחיית היועמ"שית מחייבת את ראש הממשלה ואת הרשות המבצעת כולה. אין לנתניהו שיקול דעת בעניין. רק לאחרונה הבהיר בית המשפט, פה אחד בהרכב של תשעה שופטים (ליברלים ושמרנים כאחד), כי "היועצת המשפטית לממשלה היא הפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת. כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת, [...] פירושה זה מחייב את הרשות המבצעת". מטעם זה, ועדת גרוניס כלל אינה רשאית לעסוק בבחינת המועמדות של זיני לתפקיד, שכן אין תוקף חוקי להחלטת ראש הממשלה למנותו. אם נתניהו סבור שהיועצת טועה, עליו לפנות לבג"ץ ולבקש לברר את העניין.
למחרת פרסום ההחלטה, ניסתה לשכת ראש הממשלה להתמודד עם סוגיית ניגוד העניינים באמצעות הודעה שראש השב"כ הנכנס לא יעסוק בחקירת יועצי ראש הממשלה. אבל בכך אין כדי לרפא את אי-החוקיות. היומרה של ראש הממשלה לקבוע שראש השב"כ לא יעסוק בנושא היא החלטה שנעשתה, היא עצמה, בניגוד עניינים. הגורם המוסמך לבחון אפשרות להתמודדות עם ניגוד העניינים של נתניהו הוא היועצת בלבד, שתידרש להתחשב בהשלכות המעשיות של הסדר שכזה, ובכלל זה החשיבות הדרמטית שעלולה להיות לחקירה ולהסתעפויות שלה, מעבר להיבטיה הפליליים.
אך הבעיה כאן רחבה בהרבה מעניין חקירת פרשת קטאר. במסגרת הדיון בעתירה, הגיש ראש השב"כ היוצא תצהיר שבו פירוט מקרים שבהם נתניהו דרש ממנו להפעיל את סמכויות השב"כ שלא כדין, לקידום אינטרסים של נתניהו עצמו. כמו כן, נטען שם, טענה שנתניהו עצמו לא הפריך מפורשות בתצהיר שהגיש, כי נתניהו הבהיר לראש השב"כ כי "ככל שיתקיים משבר חוקתי, על [ראש השב"כ] לציית לראש הממשלה ולא לבג"ץ". דפוס הפעולה של נתניהו, שבשנתיים וחצי האחרונות מפר שוב ושוב את הנחיות היועמ"שית ופועל שלא כדין, תוקף בלשון בוטה וגסה את היועמ"שית ואת כלל גורמי אכיפת החוק, ומסרב בעקביות להתחייב שיפעל בהתאם להחלטות בג"ץ, כל אלה מחייבים להתייחס ברצינות לדבריו של רונן בר. משמעות הדבר שבצד המניעות שנובעת מחקירת פרשת קטאר, הכרחי לקבוע שנתניהו אינו רשאי לעסוק במינוי ראש שב"כ חדש עד לסיום בירור החשדות החמורים נגדו שפורטו בתצהיר ראש השב"כ היוצא. כל עוד לא הופרך האמור בתצהיר, נשקפת סכנה ברורה ומיידית אם נתניהו יבחר את ראש השב"כ הבא.
השאלה החשובה עוד יותר היא ההשלכות של העובדה שנתניהו מפר באופן שיטתי ומתריס את הנחיות היועמ"שית ופועל באופן שבית המשפט מוצא, שוב ושוב, שהוא בלתי חוקי. אני סבור שהתנהגותו חסרת התקדים הזו מחייבת לבחון שמא הגיעה העת לתגובה שיפוטית חסרת תקדים, שלפיה ה"מניעות" של נתניהו משתרעת על ההפעלה של מכלול הסמכויות של ראש הממשלה, כך שיש לראותו כמי שהתפטר מתפקידו.
"חוק-יסוד: הממשלה" מכיר מפורשות באפשרות שהכרעה שיפוטית תביא להחלפת הממשלה: בסעיף 18(ד) נקבע כי אם "ראש הממשלה הורשע בעבירה שיש עמה משום קלון [...], תיפסק כהונתו של ראש הממשלה ויראו את הממשלה כאילו התפטרה". לכן, השאלה הרלוונטית אינה אם ייתכנו נסיבות שבהן הכרעה שיפוטית תביא לכך שייראו בראש הממשלה כמי שהתפטר; כבר נקבע בחוק היסוד שיש נסיבות כאלה. ייתכן בהחלט שהצטברות המקרים של כפירה בשלטון החוק על ידי ראש הממשלה מחייבת את בית המשפט לקבוע, בטרם יהיה הדבר מאוחר מדי, כי לאור כך שראש הממשלה אינו מכיר בכפיפותו לחוק, חוק שהפירוש שלו מסור לגורמים המוסמכים לכך ולא לו עצמו, נשמט הבסיס תחת החוקיות של המשך כהונתו בתפקיד.
>>> ברק מדינה הוא פרופ' למשפטים באוניברסיטה העברית ומומחה למשפט חוקתי, ציבורי ומנהלי. שימש כרקטור האוניברסיטה העברית וכדיקן הפקולטה למשפטים