הממשלה מבקשת לעקוף את הכנסת באמצעות תקנות לשעת חירום – וזה מסוכן.
במהלך מבצע "עם כלביא", התקינה הממשלה תקנות שעת חירום שנתנו למערך הסייבר כלים שונים להתמודד עם תקיפות סייבר חמורות. תוקפן של התקנות היה חודש. הובהר שלאחר מכן, אם מערך הסייבר ירצה להמשיך ולפעול תחת סמכויות אלו, זה יהיה לאחר חקיקה של הכנסת. ואכן, הצעת חוק ממשלתית שאמורה הייתה להחליף את התקנות אושרה בקריאה ראשונה בכנסת ב-15.07. אולם, במקום להמשיך עם הליך החקיקה בכנסת, אתמול (רביעי), העבירה הממשלה, במשאל טלפוני, תקנות לשעת חירום בנושא זה שתוקפן לחודשיים מהיום, וזאת כאמור בזמן שיש הצעת חוק הממתינה בוועדת החוץ והביטחון להכנה לקריאה שניה ושלישית.
מזכיר הממשלה, עו"ד יוסי פוקס, טען שיש מכשול פוליטי להעביר את החקיקה ובשל היעדר ההיתכנות הפוליטית והצורך להתמודד עם אתגרי התקפות סייבר, נדרשת התקנת תקנות לשעת חירום. המהלך הזה מסוכן מאוד למשטר הפרלמנטרי ולדמוקרטיה הישראלית, וכדאי להסביר מדוע, צריך לחזור לבסיס.
ברור לכול, שבשעת חירום עלולות להיווצר נסיבות המונעות מן המחוקק מלפעול באורח תקין או מלחוקק במהירות הדרושה, ומחייבות "חקיקה דחופה". לכן, חוקות מודרניות - ובהן גם "חוק יסוד: הממשלה" שלנו, מקנות לרשות המבצעת "סמכויות חירום" - היכולת להתקין תקנות לשעת חירום, באופן זמני. סמכויות החירום נועדו להתמודד עם המשבר במהרה וביעילות ולהשיב את הנורמליות; הן נועדו להחזיר את ה-status-quo ante, המצב שקדם למשבר ביעילות ובמהירות על חשבון עקרונות של הפרדת רשויות ושלטון החוק הנהוגים במצב רגיל.
מצב החירום כנשק פוליטי
מקורותיהם ההיסטוריים של סמכויות החירום הם במוסד הדיקטטורה הרומית. לפי מוסד זה, בעתות משבר, אזרח בעל שיעור קומה ("דיקטטור", אך לא במשמעות השלילית של היום) היה נבחר לתקופה זמנית של עד חצי שנה כדי להתגבר על המשבר.
בישראל, לפי "חוק יסוד: הממשלה", אם "ראתה הכנסת שקיים במדינה מצב של חירום רשאית היא, ביוזמתה או על פי הצעת הממשלה, להכריז על מצב חירום". אצלנו מצב החירום הוא למעשה קבוע מאז קום המדינה. כל שנה הכנסת מאריכה את מצב החירום. לפי חוק היסוד, במצב החירום, שאין חולק על קיומו כעת, הממשלה רשאית להתקין תקנות שעת חירום "כדי להגן על המדינה, ביטחון הציבור וקיום האספקה והשירותים החיוניים". תקנות אלו, שתוקפן עד שלושה חודשים, יכולות ממש לשנות או לסתור חקיקה של הכנסת.
אבל הסעיף החשוב לענייננו הוא סעיף 39(ה) לחוק היסוד, לפיו "לא יותקנו תקנות שעת חירום ולא יופעלו מכוחן הסדרים, אמצעים וסמכויות, אלא במידה שמצב החירום מחייב זאת". וזו נקודה קריטית. תקנות לשעת חירום, כפי שנקבע בפסקי דין רבים של בית המשפט העליון, לא נועדו לעקוף את המחוקק אלא לאפשר לרשות המבצעת לתת מענה בעת חירום כשהרשות המחוקקת לא יכולה.
לכן, צודקים המשנים ליועצת המשפטית לממשלה בחוות דעתם שהועברה למשרד ראש הממשלה, כי "קשיים או מחלוקות פוליטיות אינם יכולים להצדיק שימוש בכלי החריג ביותר של התקנת תקנות שעת חירום. הלכה פסוקה היא כי 'התקנתן של תקנות שעת חירום הוא עניין חמור', שכן הן פוגעות בעקרונות יסודיים בכל משטר דמוקרטי: ...פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות ...[ו]פגיעה בעקרון שלטון החוק...בשל כל האמור, סמכות חריגה זו שמורה לעתות חירום כאשר אין כל אפשרות לפנות למחוקק על מנת לתת מענה לצורך החירומי...".
כך, למשל, בית המשפט העליון קבע בעבר, בעניין פריצקי, כי "השימוש באמצעי של התקנת תקנות שעת חירום אינו עומד במבחן המידתיות אם הממשלה יכולה לעשות שימוש בכוחה לפנות לכנסת לחקיקתה של חקיקה ראשית", ובעניין פורז כי "יש להיזקק לסמכות של חקיקה לשעת חירום רק כאשר אין אפשרות להמתין עד לקיומם של תהליכי החקיקה של הכנסת". זה לא המקרה שלפנינו. יש הצעת חוק ממשלתית שהמתינה בוועדה לחקיקה ולא קודמה, ואף לא קוימו בה דיונים. אם הדבר היה כה דחוף - מדוע זה לא קרה?
מי צריך כנסת בכלל?
חשוב לדעת שלממשלה יש סמכות לדרוש כינוס ועדה בכנסת (ס' 111(ה) לתקנון), אפשר לכנס את המליאה גם בפגרה, ומעשית, הכנסת יכולה להעביר את החקיקה תוך כמה שעות. אם היא רוצה. אין נסיבות המונעות מהכנסת לחוקק (פרט אולי מרצונה של הכנסת). אם מצב החירום אכן מחייב את הסמכויות שהתקנות לשעת חירום מבקשות להקנות, בבקשה, שתתכבד הממשלה ותשכנע את חברי הכנסת שהמצב מחייב את החקיקה. אני בטוח שאלו יפעלו לפי האינטרס הציבורי. הרי רק השבוע הוארכו בחוק של הכנסת ארבעה הסדרי חקיקה הקשורים במצב החירום הנוכחי, כך שהאמירה כי אין אפשרות של הכנסת לחוקק פשוט לא נכונה.
שווה להזכיר, בהקשר זה, שהממשלה הקודמת – ממשלת בנט-לפיד - נפלה על היעדר היכולת להעביר חקיקה (החוק להארכת תוקפן של תקנות יהודה ושומרון). כעת, המצב הוא פשוט: הממשלה הנוכחית לא מצליחה להעביר חקיקה אז היא מתקינה תקנות לשעת חירום. זו פגיעה קשה בהפרדת הרשויות ובניגוד ל"חוק יסוד: הממשלה". תקנות לשעת חירום לא נועדו לעקוף את הכנסת.
התפיסה הזו מטרידה מאוד ומזכירה את תפיסתו של קרל שמיט, המשפטן הגרמני הידוע לשמצה בשל תמיכתו במפלגה הנאצית. על פי שמיט, הריבון הוא זה שמחליט על החריג במצב החירום. במקרה זה, אין תחולה לחוקה, החריג הופך להיות הכלל ולריבון סמכות בלתי מוגבלת. אם בכל עת שבה בית המחוקקים יחליט שהוא לא רוצה לקדם חוק, אז הממשלה תחליט לעוקפו ולקבוע את ההסדר בתקנות לשעת חירום. זהו ריסוק המשטר הפרלמנטרי.
גם התקדים של התקנת תקנות לשעת חירום בלי אישור יועץ משפטי לממשלה או משנה (חוקתי) שלו, בניגוד להנחיות היועץ המשפטי לממשלה לגבי חקיקת משנה, מאוד מסוכן. אפשר כבר לדמיין את הסכנה מה יקרה אם יותקנו תקנות לשעת חירום לקראת הבחירות או בעת קיומן, בלי ייעוץ משפטי עצמאי לממשלה.
כל מי שחשובה לו הכנסת והדמוקרטיה הישראלית צריך להיות מאוד מוטרד מהמהלך.
>>> פרופ' יניב רוזנאי הוא סגן דיקן בבית ספר הארי רדזינר למשפטים ומנהל משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן