משלל הדרישות לשינויים במערכת המשפט שמשמיעים נציגי הקואליציה המסתמנת, יש דרישה אחת בולטת מכולן – "פסקת התגברות". אף שבתחילה הוא לא התלהב מכך – גם נתניהו צפוי לאפשר את המהלך. צמד המילים הזה נשמע שוב ושוב בימים האחרונים, אבל הכותרת הזאת לא אומרת הרבה. מאחורי צמד המילים הזה יכולים להסתתר עשרות הסדרים שונים לחלוטין.
באיזה רוב? לכמה זמן? באילו סוגיות? והאם מדובר במהלך בודד או ב"עסקת חבילה" רחבה? על כל השאלות האלה הקואליציה החדשה תצטרך לענות. ניסינו לעשות סדר במשמעויות, בהשלכות, באפשרויות השונות, וגם לבדוק: מה קורה במדינות אחרות? נעזרנו בפרופ' יניב רוזנאי, מנהל אקדמי של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן, ונתחיל בבסיס.
מה זו פסקת ההתגברות?
"פסקת ההתגברות היא למעשה מנגנון חוקתי שאמור לאפשר לכנסת לחוקק חוקים שהם על פניו לא חוקתיים", מסביר פרופ' רוזנאי. "אף שהמחוקק מוגבל על ידי חוקי היסוד והוא לא יכול לפגוע בזכויות היסוד בצורה מסוימת, למשל פגיעה שהיא לא מידתית או שהיא לתכלית לא ראויה – עדיין המחוקק יוכל 'להתגבר' על החוקה או על חוקי היסוד, ולחוקק את זה".
"אצלנו זה הפך להיות הרעיון של להתגבר על בית המשפט. כלומר אם בית המשפט מחליט שמנגנון הוא לא חוקתי אז הכנסת תוכל להתגבר על זה, אבל זה לא בהכרח זה, אלא רחב יותר", מוסיף פרופ' רוזנאי. "פסקת ההתגברות כבר היום קיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק, למשל. מאז שנת 1994 ההוראה הזאת מאפשרת לכנסת לחוקק חוק שהוא פוגע בחופש העיסוק, למרות ההגבלות שקיימות בחוק היסוד. זה בלי קשר לפסיקה של בית המשפט, עוד לפני פסיקה של בית המשפט. כלומר, הכנסת יכולה להתגבר על ההגבלות החוקתיות שקיימות עליה".
"פסקת התגברות יכולה לבוא באופן עצמאי, שעכשיו המחוקק יגיד שלמרות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא רוצה לחוקק. זו פסקת התגברות שיכולים לחוקק אותה למשל כתיקון לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, או בחוק יסוד: השפיטה. יש אפשרות אחרת, עדיפה, שעליה גם דובר בממשלה היוצאת – פסקת התגברות כחלק ממהלך רחב יותר של חוק יסוד: חקיקה, שלמעשה יסדיר אחת ולתמיד את מנגנון הביקורת השיפוטית, יקבע איך המחוקק יכול להתגבר על חוקי היסוד, אבל גם יקבע הליך שעושה את ההבחנה בין חוקי יסוד לחוקים 'רגילים'", מציין פרופ' רוזנאי.
"אם פסקת התגברות תבוא במסגרת מהלך רחב יותר, שיעגן את הביקורת השיפוטית ויעגן את כל המהלך החוקתי, אז זה עדיף מאשר פסקת התגברות שכל התפקיד שלה הוא לאפשר למחוקק לחרוג מההגבלות שקיימות עליו", הוא טוען.
אילו אפשרויות יש לפסקת התגברות?
"כששואלים אם התגברות היא מנגנון טוב או רע או מסוכן, האמת שקשה לתת על זה תשובה – הכול תלוי איך פסקת ההתגברות תעוצב", מקדים פרופ' רוזנאי. "יש לנו 50 גוונים של עיצוב חוקתי של פסקת התגברות. שאלה אחת שהיא קריטית זו שאלת הרוב – באיזה רוב אפשר לתת לחברי הכנסת לחוקק חוק שהוא לא חוקתי או להתגבר על פסיקת של בית המשפט. העניין הזה הוא קריטי. אם נותנים לכל רוב של חברי כנסת, כלומר רוב רגיל, זה אומר שאתה נותן לכל רוב רגעי את האפשרות לחוקק חוק שפוגע בזכות חוקתית, שפוגע בזכויות האדם או בזכויות מיעוט באופן שהוא לא מידתי, או לא לתכלית ראויה".
"ההצעות שכנראה עומדות על הפרק כרגע, הצעה אחת מרכזית היא ברוב של 61 חברי כנסת. כלומר רוב של חברי הכנסת, 61 מתוך 120. הצעה כזאת היא מאוד בעייתית כי למעשה לכל קואליציה יש בתיאוריה רוב של 61 חברי כנסת. כשרוב כזה נאכף באמצעות משמעת קואליציונית אז בכלל לא קשה להשיג אותו", טוען פרופ' רוזנאי.
"הרעיון של ההתגברות הוא שיש איזשהו צורך מאוד אקוטי לקדם מדיניות, או שיש קונצנזוס לגבי הנחיצות של המדיניות ולכן מאפשרים לפגוע בזכויות לתקופה קצובה, כדי להגשים את המדיניות הזאת", מוסיף הפרופסור. "רוב של 61 לא עושה את זה. רוב של 61 פשוט מרוקן מתוכן את כל הרעיון של הגבלות חוקתיות. כל קואליציה יכולה בכל רגע נתון פשוט לחוקק כל חוק שהיא רוצה, בלי הגבלות. זה מאוד בעייתי".
"לכן בנוסחים מעודנים יותר, למשל של ועדת נאמן, דיברו על רוב גבוה יותר, על מספרים של 70 או 65, על איזשהו שילוב של קואליציה יחד עם מספר מינימלי מהאופוזיציה. כלומר, מנגנון שמחייב את הקואליציה להגיע להסכמה רחבה ולפשרות עם האופוזיציה ולשכנע אותה בנחיצות של אותו חוק", מפרט פרופ' רוזנאי. "61 זה בוודאי מספר שהוא מינימלי ומאוד בעייתי. ככל שהרוב יהיה גבוה יותר, נוכל להגן בצורה טובה יותר על זכויות הפרט ועל זכויות מיעוט".
"הרוב הוא רק אלמנט אחד של פסקת ההתגברות", הוא ממשיך. "יש עוד כמה אלמנטים שצריך להכיר אותם. אחד מהם זה הזמן. האם חוק כזה, שנחקק באמצעות ההתגברות, האם הוא יהיה זמני? ואם כן לכמה זמן – ל-4 שנים? ל-5 שנים? האם אפשר להאריך אותו? האם הוא מתארך באופן אוטומטי? המנגנון שקיים בחוק יסוד: חופש העיסוק הוא מנגנון ל-4 שנים, ואז אפשר לשוב ולחוקק אותו".
"ההיבט השלישי הוא על מה אנחנו מוכנים בכלל שתהיה את אותה התגברות", אומר פרופ' רוזנאי. "על כל הזכויות? על חלק מהן? לא יעלה על הדעת שתהיה התגברות שתהיה על כל מגילת הזכויות שלנו. הרי לא נאפשר לרוב של חברי הכנסת, גם לא לרוב של 65, להתגבר על הזכות לחיים או על הזכות לבחור ולהיבחר. דמיינו שרוב של 65 מחליט למנוע מהמיעוט לבחור, או פוגעים בשוויון בבחירות. זה לא יעלה על הדעת. צריכה להיות איזושהי ליבה של זכויות דמוקרטיות שמוחרגת, למשל הזכות לבחור ולהיבחר, הזכות לחיים והאיסור על עינויים".
מה יהיו ההשלכות של פסקת התגברות ברוב של 61?
"ההשלכות הן שזכויות הפרט של כל אחד ואחד מאיתנו יהיו נתונות לחסדי הרוב הקואליציוני, שנשלט כמובן על ידי הנהגת הקואליציה, שזה 5–6 פוליטיקאים, שיכולים לכפות את הרצון שלהם על הכנסת", הוא משיב. "לכן זה שם בסכנה מאוד גדולה את כל הרעיון של הגנה חוקתית, וזה עשוי לרוקן מתוכן את כל הרעיון של ביקורת שיפוטית שנועדה להגן על זכויות אדם ועל זכויות המיעוט".
עד כמה תשפיע פסקת התגברות ברוב של 61 על הדמוקרטיה הישראלית והיחסים בין הרשויות?
"ככל שהולכים למנגנון של התגברות, במיוחד ברוב של 61, זה ישנה לחלוטין את מערכת היחסים באופן כזה שיחליש משמעותית את יכולת ההגנה של בית המשפט על זכויות אדם, ולמעשה ייתן למחוקקים כוח מוחלט, לכל קואליציה, לחוקק כל חוק בלי מגבלות על תוכנו, וזה מאוד מסוכן", טוען פרופ' רוזנאי.
"חשוב להגיד לגבי מערכת היחסים הזאת שכאשר בוחנים באופן מקצועי, אין הצדקה לפסקת התגברות", הוא מציין. "אין בזה צורך כי בית המשפט בסך הכול מאוד מרוסן בביטול חוקים. בוטלו כ-20 הוראות חוק ב-30 השנים מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואין באמת הצדקה מספקת לדבר הזה. לכן בכלל אני הצעתי ללכת למנגנון אחר – שביטול חוקים ייעשה רק בהרכב מורחב של בית המשפט העליון ורק כשיש רוב גבוה של שופטים שחושבים שחוק הוא לא חוקתי. זה מצד אחד יבטיח התערבות מינימלית של בית המשפט, ומצד שני ייתן כבוד למחוקקים ולרצון של הפוליטיקאים באזורי עמימות".
מה קורה במדינות אחרות?
"מנגנון ההתגברות זה לא מנגנון שמקובל בעולם", מסביר פרופ' רוזנאי. "הוא קיים בגדול בשתי מדינות – קנדה ופינלנד, חוץ מישראל בחוק יסוד: חופש העיסוק. בפינלנד כדי להתגבר על החוקה צריך רוב מאוד גבוה – ארבע חמישיות – כדי להניע את התהליך, ואז שני שליש כדי לאשר את אותו חוק. זה רוב שמאוד קשה להשיג אותו, והוא שווה לרוב של תיקון לחוקה".
"אומנם בקנדה לא צריך רוב מיוחד, אבל חשוב להבין שבקנדה אי אפשר להתגבר על כל הזכויות", הוא מפרט. "למשל, זכויות פוליטיות מסוימות כמו הזכות לבחור או חופש ביטוי הן מחוץ לסל הזכויות שאפשר להתגבר עליו, אבל גם צריך להגיד שבקנדה כל הרעיון של התגברות נוצר כדי לשכנע את המדינות, את הפרובינציות, להסכים למגילת זכויות רחבה. מעולם לא השתמשו בפסקת ההתגברות ברמה הפדרלית מאז שמגילת הזכויות נכנסה לתוקפה בתחילת שנות ה-80. השתמשו בו רק ברמת המדינתית".
"נכון שקיים גם מודל שקוראים לו המודל הבריטי שבו בית המשפט בכלל לא יכול לבטל חוקים, אלא רק להכריז שהם לא עולים בקנה אחד עם זכויות האדם, וזה לכאורה מודל אפילו חלש יותר מהרעיון של התגברות. אבל קשה לעשות את ההשוואות האלה", מסייג הפרופסור. "באנגליה, מתוך עשרות הפעמים שבית המשפט הכריז על חוק שהוא לא עולה בקנה אחד עם חוק זכויות האדם, ברוב המוחלט של הפעמים המחוקק הגיב ושינה את החוק".
"הדבר השני שחשוב להבין הוא שיש בכל המדינות האלה מנגנונים אחרים שמסייעים להגן על זכויות בזמן הליך החקיקה, למשל שני בתים בפרלמנט – בבריטניה. יש איזשהו בלם פוליטי שמצליח לסייע להגן על זכויות. ישראל היא המדינה היחידה שאין בה מנגנונים לביזור הכוח הפוליטי ולהגנה על זכויות", מסכם פרופ' רוזנאי. "אין לנו שני בתים בפרלמנט, אין לנו משטר פדרלי כמו בקנדה, אין לנו חוקה נוקשה כמו בקנדה, אנחנו לא כפופים לבית המשפט האירופי לזכויות אדם כמו בבריטניה, אין לנו בחירות אזוריות כמו בבריטניה ולכן דווקא אצלנו לא נכון לאמץ מנגנון חלש של ביקורת שיפוטית, אלא דווקא ההפך".