אחרי החקיקה והעתירות - הכדור עובר לבג"ץ: עילת הסבירות בוטלה, ועכשיו בג"ץ צריך לדון בעניין החוק בעקבות עתירות שהוגשו נגדו. אך מלבד האפשרות לפסול את החוק, כפי שהעותרים דורשים, לבג"ץ יש גם אפשרות אחרת. השופטים יכולים להרחיב את ארגז הכלים שלהם באמצעות עילות אחרות ובכך למלא את החסר.
ד"ר אסף הראל, מרצה בכיר במרכז האקדמי פרס, ולשעבר עוזר היועמ"ש, מעריך שבג"ץ יבחר באפשרות הזו במקום לפסול את החוק עצמו. "עילת הסבירות נוצרה בפסיקה", הוא מסביר בשיחה עם N12. "בית המשפט יכול לפתח עוד עילות, ובית המשפט יכול לתת תוכן לעילות אחרות".
ביטול עילת הסבירות - סיקור N12
- ליל מחאות ענק ברחבי הארץ | תיעוד
- ראשי מוסד ושב"כ לשעבר נגד ביטול עילת הסבירות
- מאות טייסים ולוחמים לא יתייצבו למילואים
- מה זו עילת הסבירות?
"אני אתן דוגמה - הצמצום של עילת הסבירות לא מונע מבית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על שר ששוקל שיקולים זרים", מציין ד"ר הראל. "זאת עילה נפרדת במשפט המנהלי. עד עכשיו לא היה צורך להשתמש בעילה הזאת לעיתים קרובות מהסיבה הפשוטה שהייתה את עילת הסבירות".
"קשה להוכיח שיקולים זרים"
"צריך גם לומר שקשה מאוד להוכיח ששר שוקל שיקולים זרים, כי שיקול של שר הוא שיקול שנובע מתוך ההחלטה הפנימית שלו, וקשה להוכיח מה בדיוק הניע אותו לפעול", הוא ממשיך. "ברגע שעילת הסבירות תיעלם כלפי שר אז לא תהיה לבית המשפט ברירה אלא כן לבחון את השיקולים שהשר שקל, וככל שהוא יגיע למסקנה שהשיקולים הם שיקולים זרים - אז הוא יפתח את העילה הזאת הרבה מעבר".
"דרך שנייה זה פיתוח עילת המידתיות", מציין ד"ר הראל. "עילת המידתיות לא בוטלה על ידי המחוקק. יש לה ביטוי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. בעילה הזו משתמשים בדרך כלל כשמדובר בפגיעה בזכויות אדם. אני מעריך שלאחר התיקון לחוק היסוד, בית המשפט ירחיב את הפרשנות למהי היא זכות אדם. גם אם בעבר בית המשפט השתמש בעילת הסבירות כי היה קשה לאתר פגיעה בזכות אדם, בפסיקה העתידית בית המשפט ירחיב את הפרשנות ודרך זה גם הוא יכול להתגבר על התיקון לחוק היסוד".
אפשר לראות בפסק הדין בעניין כהונתו של אריה דרעי כשר, כמעין רמז מטרים לגישה הזו. "חלק מהשופטים לא השתמשו בעילת הסבירות כדי לפסול את יכולתו לכהן כשר, אלא השתמשו בעילת ההשתק", מזכיר ד"ר הראל. "אז זאת עוד דוגמה לפיתוח עילה אחרת".
"בית המשפט מאוד יצירתי כשהוא מפתח עילות"
"אני חושב שנקודת המוצא היא שהמשפט המנהלי מפותח על ידי הפסיקה, ובית המשפט הוא מאוד יצירתי. הוא מאוד מאוד יצירתי כשהוא מפתח עילות מהמשפט המנהלי", מבהיר ד"ר הראל.
לדברי ד"ר הראל, הדבר יכול לבוא לידי ביטוי לא רק בהרחבת העילות הקיימות, אלא גם בפיתוח של עילות חדשות לחלוטין. "גם הסבירות פותחה על ידי הפסיקה. בא המחוקק ומבטל עילה שבית המשפט פיתח, אז אני מניח שבית המשפט יפתח עילה אחרת. הוא יהיה עוד יותר יצירתי. לא מן הנמנע שבית המשפט יפתח עילה שכיום אין לה שם", הוא אומר.
"אני אספר לך סיפור. אתמול היה לי מבחן במשפט מנהלי לסטודנטים שלי", הוא נזכר. "רבע שעה לפני שהמבחן התחיל, עבר התיקון לחוק היסוד הזה, ופתאום אני קולט שחלק משמעותי מהמבחן משתנה. אז עברתי כיתה כיתה, ואמרתי להם - 'חבר'ה אני מבקש שתנתחו את הקייס לפי הדין שלפני התיקון'. מזל שהוא עוד לא נכנס לרשומות. אתה מבין כמה הדבר הזה משנה את המשפט?"
הוועדה לבחירת שופטים
היום כבר הוגשה עתירה ראשונה שאולי תחייב את בית המשפט לנקוט בגישה יצירתית. מפלגת יש עתיד עתרה לבג"ץ ודרשה לחייב את שר המשפטים לוין לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. עד אתמול העילה המרכזית המתאימה הייתה עילת הסבירות, אבל מעכשיו כבר לא ניתן יהיה להשתמש בה. יתרה מזאת, בתיקון לחוק אף טרחו להבהיר במפורש שעילת הסבירות לא חלה גם על מקרים שבהם השר החליט שלא להחליט.
"אתמול, באבחה אחת, לקחו לבג"ץ שני כדורים מהמחסנית", מציין ד"ר הראל. "לקחו את עילת הסבירות ולקחו את החובה (של השר) להפעיל שיקול דעת. זאת אומרת, שהעניקו לשר 'זכות' לשתק מערכת, שזה הזוי".
למרות השינויים הללו, ד"ר הראל מעריך שבג"ץ יוכל להשתמש בעילה אחרת במקרה הזה - בעילה של שיקולים זרים. "בהחלט אפשר לבוא ולטעון שמינוי שופטים הוא חובה שמתבססת על שיקול ענייני, והוא המצוקה כרגע, חוסר בתקנים והחובה למלא תקנים שיפוטיים חסרים. זה השיקול הענייני היחידי שאתה כשר המשפטים שממונה על מינוי שופטים אמור לשקול", הוא מפרט.
"אתה לא מכנס את הוועדה, ולמה? כי החוק במתכונתו הנוכחית לא טוב לך. זה שיקול זר", טוען ד"ר הראל. "אתה לא יכול לבוא ולהגיד שאתה לא רוצה לכנס את הוועדה כי אתה רוצה לשנות את החוק והרכב הוועדה הנוכחי לא מתאים לך".