בעוד פחות מ-48 שעות כל 15 שופטי בית המשפט העליון יתכנסו באולם ג' בבית המשפט, אולם שכמעט צר מלהכיל את ההרכב חסר התקדים, כדי לדון בעתירות נגד החוק לביטול עילת הסבירות. השופטים ישמעו את טענות הצדדים השונים וראשונים יהיו העותרים שדורשים לבטל את החוק.
לאחר מכן יטענו המשיבים – נציג היועצת המשפטית לממשלה שהצטרפה לדרישת העותרים, עוה"ד אילן בומבך המייצג באופן פרטי את הממשלה בדיון, ונציג הייעוץ המשפטי לכנסת שיצביע על הקשיים בחוק הסבירות אבל יגן על תוקפו, כפי שמחויב הייעוץ המשפטי לכנסת על פי חוק. אלה עיקרי העמדות, הפערים - והתרחישים.
התרחישים
מלבד ביטול החוק או דחיית העתירות, קיימים תרחישי ביניים שונים. כך למשל, עלתה אפשרות שבג"ץ יחזיר את החוק לדיונים נוספים בכנסת כדי לתת מענה לפגמים בחוק או בהליך החקיקה.
מסלול נוסף הוא שימוש בכלים של פרשנות, כפי שנעשה בחוק הלאום - כאשר השופטים לא ביטלו את חוק היסוד אך ציינו שיש לפרש אותו באופן שיעלה בקנה אחד עם חוקי היסוד האחרים. עם זאת, בעניין הסבירות, לנוכח הניסוח המפורש של החוק - ייתכן שיעלו קשיים באפשרות זו.
ייתכן גם ששופטי בג"ץ לא יבטלו את החוק, אבל יפתחו עילות שיפוטיות אחרות כדי למלא עד כמה שניתן את החסר. היועצת המשפטית לממשלה סבורה שהפתרון היחיד שימנע פגיעה אנושה במאפיינים הדמוקרטיים של המדינה הוא ביטול החוק. מנגד, בייעוץ המשפטי לכנסת סבורים שניתן לאמץ פתרונות אחרים.
עמדת היועצת המשפטית לממשלה: אין מנוס מלהכריז על ביטול "חוק הסבירות"
היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה סבורה שיש לבטל את "חוק הסבירות", בשל פגיעה אנושה ביסודות המשטר הדמוקרטי. לדברי היועמ"שית, התיקון פוגע קשות בעקרונות דמוקרטיים שונים, ובהם הפרדת הרשויות, זכות הגישה לערכאות ושלטון החוק.
עוה"ד בהרב-מיארה מציינת בתגובתה שסמכות בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית היא הערובה המרכזית לשמירת משטרה הדמוקרטי של ישראל, ואילו התיקון נועל את שערי בתי המשפט מכל מי שנפגעו מכך שהממשלה או שריה פעלו מולם בחוסר סבירות קיצוני. לדבריה, נלקח מהציבור אמצעי חשוב ביותר להתגונן מפני הפעלת כוח שלטוני.
לטענת היועמ"שית, התיקון פורץ את הגבולות ומערער את מערך האיזונים והבלמים הדמוקרטי בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת. עוד היא מוסיפה כי כפועל יוצא מהתיקון, לא תהיה ביקורת אפקטיבית של בית המשפט על תחומים רבים וחשובים בפעולת הרשות המבצעת, וכך ייווצרו "חורים שחורים". כמו כן, לדברי בהרב־מיארה, משמעותו המיידית של התיקון היא פגיעה אנושה בערובות הקיימות בשיטת המשטר בישראל לריסון כוחו של הרוב.
היועמ"שית גם מתייחסת להשלכות התיקון על מגוון תחומים, כמו מינויים פוליטיים, עבודתם של שומרי סף ואף שמירה על השוויון בבחירות. כך למשל, לדבריה, ביטול עילת הסבירות עלול להביא לפריצת גבולות בכל הנוגע למינויים פוליטיים ולמינויים הלוקים בהיבטי טוהר המידות.
היועצת המשפטית לממשלה כתבה בתגובתה לבג"ץ כי ההתפתחות של עילת הסבירות בעשרות השנים האחרונות הפכה אותה לאבן יסוד לשמירת שלטון החוק. היא מציינת כי התיקון שעבר מוחק בבת אחת את עשרות השנים הללו.
בנוגע להתערבות בחוקי יסוד, צוין בתגובה כי שאלת הסמכות של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד היא שאלה מורכבת ורגישה. היועצת המשפטית לממשלה התייחסה לאמות המידה שנקבעו בבג"ץ חוק הלאום. היא ציינה שבית המשפט לא שלל אפשרות של התערבות בחקיקת יסוד, במקרים קיצוניים בלבד של פגיעה קשה בעצם קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לדבריה, "למרבה הצער, התיקון שלפנינו, בנסיבותיו, הוא מקרה חריג שכזה".
היועצת המשפטית לממשלה הוסיפה שהקשיים ב"חוק הסבירות" מתעצמים כאשר בוחנים אותם לצד התמונה הרחבה של מהלכי החקיקה הנוספים. כלומר, לשיטתה כאשר בוחנים את התיקון, לא ניתן להתעלם גם מהצעות החוק שטרם הושלמו.
עוד ציינה היועצת שאין לדעתה פתרונות אחרים שיתנו מענה לפגיעה האנושה ביסודות המשטר הדמוקרטי, מלבד סעד של ביטול החוק. כלומר, לדברי היועמ"שית לא ניתן להשתמש במקרה הזה בכלים אחרים כמו פרשנות או ביטול חלקי, ולכן אין מנוס מביטול החוק.
עמדת הממשלה: לבג"ץ אין סמכות, התערבות תוביל לאנרכיה
שלשום (שישי) הוגשה תגובת הממשלה, שמיוצגת בידי עורך דין פרטי – אילן בומבך. חלק ניכר מהתגובה הוקדש לטענה שבית המשפט כלל אינו מוסמך להתערב בתיקון לחוק יסוד. "ממשלת ישראל סבורה שאין בכוחו של בית המשפט הנכבד לשים עצמו עליון על הריבון בישראל ולנכס לעצמו סמכות ביקורת על חוקי היסוד, שהם קודקודה של הפירמידה הנורמטיבית במערכת המשפט הישראלית", נכתב. "אין לבית המשפט סמכות לנכס לעצמו סמכות ביקורת על חוקי יסוד".
עוד טען עו"ד בומבך כי קבלת הרעיון שבית המשפט מוסמך להתערב, פירושה היפוך סדרי השלטון הבסיסיים, והעמדת מוסד שלטוני אחד מעל החוק והריבון. לדבריו, המשמעות היא שאזרחי ישראל אינם יכולים לעצב את עקרונות העל, חוקי המשחק וזהותה של המדינה.
עו"ד בומבך כתב כי המחשבה שבית המשפט יכול לשלול מהעם את היכולת לבצע שינויים ביחסים בין הרשויות, היא בלתי נסבלת ברמה הדמוקרטית. לדבריו, זו תהיה "פגיעה שורשית ועמוקה בעקרונות הבסיסיים ביותר של הדמוקרטיה – עקרון ריבונות העם, עקרון שלטון החוק ועקרון הפרדת הרשויות".
הממשלה גם טענה שביקורת שיפוטית על קודקוד ההכרעה הדמוקרטית איננה משפט, והזהירה שביקורת כזו של בג"ץ עלולה להוביל לאנרכיה. תגובת הממשלה כללה סקירה של המצב בעולם. עו"ד בומבך כתב כי לדרישה של העותרים אין אח ורע בדמוקרטיות מתוקנות, וכי ברוב המדינות שבהן קיימת התערבות בתיקונים לחוקה הדבר נעשה כאשר ישנה היררכיה פנימית בחוקה, פסקת נצחיות או הוראה מפורשת שמאפשרת זאת.
בנוגע ל"חוק הסבירות" באופן ספציפי, עו"ד בומבך טען כי מדובר במקרה שבו הכנסת ביקשה להכריע במחלוקת שקיימת ממילא בין שופטים שונים. לדבריו, זהו חלק מתפקידה של הכנסת כרשות מכוננת. עו"ד בומבך כתב בתגובתו כי התיקון מגביל את השימוש בעילת ביקורת שיש לה תחליפים ושנויה במחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון מיום היוולדה. לכן, לטענתו, לא ניתן להגדיר את התיקון כחקיקת יסוד שמזעזעת את אמות הסיפים, כפי שטוענים העותרים והיועצת המשפטית לממשלה.
עמדת הייעוץ המשפטי לכנסת
במקביל, גם הייעוץ המשפטי של הכנסת הגיש שלשום את תגובתו. הייעוץ המשפטי לכנסת מחויב על פי חוק להגן על תוקפו של חוק, לא כל שכן חוק יסוד. כך אכן עשה הייעוץ המשפטי של הכנסת בתגובה לבג"ץ, שבה נטען שלבית המשפט אין סמכות להתערב. לצד זאת, תגובת הכנסת הדגישה את הקשיים והמורכבות העולים מן התיקון.
הכנסת חזרה על עמדתה שבהיעדר סמכות מפורשת לכך, אין סמכות לעריכת ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד שהתקבלה על ידי הכנסת. עוד נכתב בתגובה כי "יש להצר" על כך שהקשיים בחקיקה נותרו על כנם, אך אין בהם כדי לפגוע בליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה, כפי שנטען בידי העותרים והיועצת המשפטית לממשלה.
אשר לתוכן החוק, נכתב כי "מדינה שנהוג בה יישום מצומצם של עילת הסבירות נותרת דמוקרטית גם אם בתי המשפט החליטו להרחיב את השימוש בה, ובאותו אופן – שלילת הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה ושריה באמצעות עילת הסבירות, אינה פוגעת בליבת זהותה הדמוקרטית של המדינה".
כמו כן, בייעוץ המשפטי לכנסת ציינו כי חוק היסוד המתקן, כפי שהתקבל, מייצר הסדר שמעורר שאלות שונות ומורכבות רבה. לדבריהם, מוטב היה שהוועדה תאמץ נוסח הכולל פתרונות לחלק מהמורכבויות, אך אין פירוש הדבר שהתיקון כפי שהתקבל הוא בלתי-חוקתי. בנוגע לפגמים בהליך החקיקה שהועלו בידי העותרים, בכנסת השיבו שניתן היה לנקוט הליך חקיקה מיטבי יותר מזה שנהג בפועל, אך הפגמים שנפלו בהליך החקיקה אינם מצדיקים התערבות שיפוטית.
בייעוץ המשפטי לכנסת התייחסו לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, ולפיה הקשיים ב"חוק הסבירות" מתעצמים לנוכח התמונה הרחבה והחקיקה המשפטית בכללותה. לטענת הכנסת, הביקורת השיפוטית צריכה להיות מתוחמת ל"חוק הסבירות" בלבד. לדבריהם, "הטענה שחוק היסוד המתקן הוא רק הפרק הראשון של שינוי מקיף יותר, שעשוי לפגוע בעתיד בליבת דמותה הדמוקרטית של מדינת ישראל, היא טענה שיש לה מקום בשיח הציבורי, אך לא ניתן לבסס עליה ביקורת שיפוטית".
בנוסף, עוד לפני ההתייחסות לטענות לגופן, הכנסת טענה שיש לדחות את העתירות על הסף בשל היעדר בשלות. לטענת הייעוץ המשפטי לכנסת, לא ניתן לאמוד את עוצמת פגיעתו של החוק. בתגובת הכנסת הובאו דוגמות לאופן שבו פרשנות מצמצמת של חוק היסוד ופיתוח עילות שיפוטיות אחרות עשויים למלא, לפחות באופן חלקי, את החלל שמותיר ביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה והשרים.