מגילת העצמאות היא אולי אחד המסמכים המזוהים ביותר עם מדינת ישראל. היא נחשבת בעיניי רבים לסמל והעתקיה מעטרים לא מעט מקירות בתי ספר בארץ ומוסדות ממלכתיים. עוה"ד אילן בומבך, שייצג את הממשלה בדיון בעתירות נגד עילת הסבירות, התייחס להכרזה - והעמיד אותה, ואת מעמדה בלב המחלוקת.
"מגילת העצמאות היא הנורמה הבסיסית ביותר של מדינת ישראל", הסבירה היום (רביעי) פרופ' מיכל טמיר מהמרכז האקדמי שערי מדע ומשפט. "לכל מדינה יש נקודת התחלה ומגילת העצמאות היא המסמך החוקתי הראשון שהקים את מדינת ישראל". הנשיא המייסד, ויו"ר דירקטוריון אוניברסיטת רייכמן, פרופ' אוריאל רייכמן הצטרף: "אין לנו מסמך המבטא מכנה משותף בעת החדשה כאזרחים במדינה זולת הכרזת העצמאות".
פרופ' טמיר, שמשמשת גם כחברה בפורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה, סבורה שאמירתו של נציג הממשלה היא מאוד בעייתית: "לא סתם השופטים חזרו ושאלו אותו מאיפה מקור הסמכות של הכנסת לכונן חוקי יסוד כי אם שוללים את הכרזת העצמאות כמקור סמכות אז לא נותרה סמכות. הוא השיב להם שבתי המשפט קבעו שההכרזה היא לא חוקה".
"הם קבעו את זה לא בהתייחס לחלק האופרטיבי שלה, אלא בהקשר של החלק האחרון שקובע את האני מאמין בהתייחס לזה שאי אפשר לפסול חוק" תקפה פרופ' טמיר. "יש בדברים שלו ערבוב. חשוב לציין שעד היום פסילת חוקים רגילים לא נעשית על בסיס ההכרזה, אלא על בסיס חוקי יסוד שהם עליונים על חוק רגיל. מקור הסמכות לכונן את חוקי היסוד הוא הסמכות המכוננת שבהכרזה".
"הטיעון של עו"ד בומבך משמיט את המכנה המשותף של כלל אזרחי ישראל. הכרזת העצמאות - המסמך השני בחשיבותו בתולדות העם היהודי אחרי עשרת הדיברות"
פרופ' רייכמן
פרופ' רייכמן הוסיף: "הטיעון של עוה"ד בומבך משמיט את המכנה המשותף של כלל אזרחי ישראל. הכרזת העצמאות היא המסמך השני בחשיבותו בתולדות העם היהודי אחרי עשרת הדיברות. עשרת הדיברות גיבשו את הבסיס הערכי והאמוני של ציבור העבדים היהודי במסעו להפוך לעם בארץ ישראל. הכרזת העצמאות מהווה הגדרה עצמית של העם היהודי בארץ ישראל. תחילתה הרשמית של היות המדינה מקורה בהצהרה עצמה".
"ההצהרה נתנה ביטוי לשיבת ציון לאחר שדורות רבים של נחלי דם ליוו את קיום היהודים בגולה, ולאחר האסון הנורא של השואה. בשני המסמכים נקבעו אמות מידה אנושיות ומוסריות להתנהלות האומה", המשיך פרופ' רייכמן. "כשלושה דורות מלווה הכרזת העצמאות את תלמידי ישראל והיא מוצגת בכל משרד ממשלתי. ההתייחסות המבזה של בומבך בשם ממשלת ישראל מבטאת את מה שמתרחש היום והוא ניסיון ההפיכה המשטרית העלולה לנתק את הקשרים לקיום המשותף של כולנו".
ההכרזה – בחופזה?
עוה"ד בומבך טען שכתיבת ההכרזה התבצעה ב"חופזה", אך זו נמשכה כמעט שלושה שבועות. "הערבים לא קיבלו את החלטת החלוקה והמנדט הבריטי עמד לפוג, ולכן היה צורך לא ליצור וואקום משפטי", פירטה טמיר. "יום לפני סיום המנדט הבריטי הכריזו על הקמת מדינת ישראל. על ההכרזה חתומים 37 חברי מועצת העם".
בסיום הדיון אתמול, ולאחר הסערה שעוררו דבריו של נציג הממשלה, הוא ביקש להבהיר: "הממשלה וגם אני רוצים שהכרזת העצמאות תמשיך להיות המסמך שעליו נסמכים - אבל זה לא הופך את זה לטקסט משפטי. הכרזת העצמאות נועדה להכריז על ריבונות העם".
מה המעמד של המסמך?
פרופ' טמיר עורכת הבחנה בין שלושת חלקי המגילה - ההיסטורי, האופרטיבי והעקרוני, שלדבריה יש לגביו מחלוקת. "מדובר ללא ספק בחלק שהוא לא רק מחייב, אלא שעל פיו הוקמו המדינה ומוסדותיה", הסבירה פרופ' טמיר. "הסוגיה שעלתה בעבר היא לגבי החלק השלישי הקובע את העקרונות שעליהן תהיה מושתתת המדינה, את האני מאמין שלה".
עוד הבהירה כי "החלק הזה מצהיר כי המדינה תהיה מושתתת על יסוד החירות ותקיים שוויון חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה. כיוון שהוא מונה זכויות אדם רבות, בהיעדר חוקה בישראל שהגנה על זכויות אלה התעוררה בעבר הרחוק שאלה לגבי מעמדה של ההכרזה".
פרופ' טמיר הוסיפה: "היו ניסיונות של עותרים לטעון כי כאשר חוק פוגע בזכות שלהם כגון חופש הדת או המצפון – על בית המשפט לפסול את החוק בשל הסתירה להכרזה. בייחס לטענות אלה בית המשפט קבע כי ההכרזה אינה חוקה, אלא חזון העם ואני מאמין של מדינת ישראלי ולאורה יפרשו חוקים ככל הניתן. אבל בהתנגשות משפטית אי אפשר לבטל חוק שנוגד את ההכרזה".
"מעמדה של ההכרזה רק התעצם עם השנים", המשיכה פרופ' טמיר. "הוא התחזק כמקור פרשני בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. הם מאזכרים את ההכרזה וקובעים שזכויות האדם יכובדו ברוח ההכרזה על הקמת מדינת ישראל".
הבסיס לחקיקת חוקי יסוד
לטענתה של פרופ' טמיר, "עד היום המקור של הכנסת לחוקק חוקים וחוקי יסוד הוא מכוח ההכרזה. הכרזת העצמאות קבעה שיהיו שני מוסדות שיפעלו במקביל - מועצת המדינה הזמנית כמחוקק והאספה המכוננת שתכונן חוקה. שניהם היו אמורים להיות זמניים. המועצה - מחוקק זמני שיתפזר עם הבחירות שיתקיימו למחוקק החדש לאור החוקה והאספה המכוננת הייתה אמורה להתפזר אחרי שתסיים את עבודת החוקה".
"במהלך שכונה פוטש המועצה הזמנית פיזרה את עצמה והעבירה את סמכויותיה לאספה המכוננת – והאסיפה המכוננת הפכה להיות גוף עם שני סמכויות: רשות מכוננת ורשות מחוקקת", הדגישה פרופ' טמיר. "האספה המכוננת קראה לעצמה בהמשך הכנסת הראשונה ולה שתי סמכויות, סמכות לחוקק חוקים וסמכות לכונן חוקה".
לא הייתה מחלוקת שלכנסת הראשונה יש סמכות לכונן חוקה, אבל הייתה מחלוקת אם היא חייבת, משום שבן גוריון היה נגד חוקה וכן המפלגות הדתיות - הסבירה פרופ' טמיר. "האופוזיציה בראשות מנחם בגין הייתה בעד חוקה" אמרה טמיר. "אז הגיעו לפשרה שנקראת פשרת הררי לפיה הכנסת תכונן חוקה פרקים-פרקים, כשכל פרק יקרא חוקי יסוד. רק הכנסת השלישית חוקקה את חוק היסוד הראשון - חוק יסוד: הכנסת".
"פסק דין מזרחי שהכיר במעמד של חוק היסוד כפרקים בחוקה המתהווה, אשר להם מעמד חוקתי, הסתמך על הרציפות החוקתית כי לכל כנסת היום יש סמכויות שמקבלת מהכנסות הקודמות", הוסיפה טמיר. "הסמכות לכונן חוקים ולכונן חוקי יסוד. ככה זה עובר מכנסת לכנסת".
השימוש בפסיקה
בטרם נחקקו חוקי היסוד בעניין זכויות האדם, היו חוקי יסוד מוסדיים בלבד. פרופ' טמיר פירטה: "עד 1992 נחקקו תשעה חוקי יסוד ורק ב-1992 נחקקו עוד שני חוק יסוד שעוסקים בזכויות אדם, ובהמשך שניים נוספים. בטרם נחקקו חוקי היסוד שעסקו בזכויות האדם - ההכרזה היוותה מקור פרשני שסייע לשופטים לפרש חקיקה וליצור את זכויות האדם בישראל".
"כך למשל, בפרשת קול העם - בית המשפט יצר את חופש הביטוי בישראל, בין היתר מכוח ההכרזה. בית המשפט היה צריך לפרש חוק מנדטורי שאיפשר לשר הפנים לסגור עיתון למספר ימים", הדגימה פרופ' טמיר. "בית המשפט פרש את המושג 'עלול לפגוע בשלום הציבור' באופן שרק ודאות קרובה לסכנה חמורה לשלום הציבור מאפשרת לפגוע בחופש הביטוי. הבחירה במבחן המגן על הזכות לחופש הביטוי נעשתה בין היתר לאורה של ההכרזה".
על פרשת ידרור, שגם בה נעשה שימוש בעקרונות שנקבעו בהכרזת העצמאות, הוסיפה טמיר: "בית המשפט אישר את החלטתה של ועדת הבחירות לפסול אפשרות של רשימה לרוץ לבחירות משום שהיא שללה את קיומה של מדינת ישראל והשתמש בביטוי דמוקרטיה מתגוננת".