עיניים רבות נישאו במשך יותר מחצי יממה אתמול (שלישי) לבית המשפט העליון בירושלים. עקבו באדיקות אחר הדוברים, צפו בנאומים המתארכים והאזינו בקשב ל-15 השופטים, שדנו בבג"ץ הסבירות. 10 הערות על הדיון ההיסטורי
1. הערה על הערות
נפתח בדיסקליימר קל. ניתן ללמוד מהערות השופטים, אך גם תמיד חשוב לזכור שהערה או שאלה בדיון אינן פסיקה, ולא פעם שופטים פוסקים אחרת מהרושם שהם הותירו בדיון. לעיתים ההערות נועדו כדי לחדד או לאתגר את הצד שטוען. ואכן, כפי שניתן היה לראות, רבים מהשופטים אתגרו את כל הצדדים.
2. השאלה המרכזית
אפשר לחלק לשתי שאלות עיקריות את הדיון הציבורי והמשפטי בנוגע לאפשרות של ביטול "חוק הסבירות". שאלה אחת היא אם ובאילו מקרים בג"ץ יוכל להתערב בתיקונים לחוקי יסוד. השאלה השנייה היא אם "חוק הסבירות" עצמו הוא אחד מאותם מקרים.
חברי הכנסת מהקואליציה מדגישים כל הזמן את השאלה הראשונה. לטענתם, לבג"ץ אסור בכלל להתערב בחקיקת יסוד. הטענה הזו קיבלה ביטוי מרכזי בדבריו של עוה"ד אילן בומבך, שייצג את הממשלה בדיון אתמול.
אולם, נראה שדווקא השאלה השנייה היא השאלה המרכזית. על פניו, בזהירות המתבקשת, נדמה שמבחינת רוב השופטים יש איזשהו סף – גם אם הוא תיאורטי – לאפשרות של הכנסת להעביר כל חוק יסוד שיעלה על דעתה. חלקם הביאו דוגמאות קיצון לשלילת זכות הצבעה, למשל. גם בפסיקה בעניין חוק הלאום, רוב השופטים לא שללו את האפשרות להתערב בחוקי יסוד אם הם יפגעו אנושות במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית. לכן, נראה שהשאלה העיקרית היא אם "חוק הסבירות" נמנה על אותם מקרי קיצון.
3. "דמוקרטיה מתה בצעדים קטנים"
וכאן אנחנו מגיעים לרעיונות המנוגדים שהעלו השופטים והצדדים לעתירות. הנשיאה חיות הבהירה שנדרשת פגיעה אנושה במאפיינים הדמוקרטיים, כפי שנפסק בעניין חוק הלאום, ושלא יפסלו חוקי יסוד "כל שני וחמישי". השאלה, אם כך, אם במקרה הנוכחי מתעוררת פגיעה אנושה בדמוקרטיה.
מצד אחד, השופט סולברג ואחרים שאלו בתמיהה אם לשיטת היועצת המשפטית לממשלה אנחנו כבר לא חיים בדמוקרטיה. הם אף תהו אם היו פוסלים מפלגה שרצה לבחירות ומבטיחה במצעה לבטל את עילת הסבירות, כיוון שגם שם הפרמטר הוא שלילת קיומה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית. חלק מהשופטים גם אתגרו את טענת היועמ"שית והעותרים, שלשיטתם צריך לבחון את הפגיעה בדמוקרטיה לא רק בהסתכלות על "חוק הסבירות", אלא גם בהשלכותיו כחלק ממכלול התכנית המשפטית.
מצד שני, נציג היועצת המשפטית לממשלה, עוה"ד ענר הלמן, שב והבהיר שהשאלה איננה בינרית. כלומר, לא הופכים מדמוקרטיה לדיקטטורה ביום אחד, ולכן השאלה היא אם כבר עכשיו הגרעין הזה ספג פגיעה אנושה. לכך אפשר לחבר את אמירותיו של השופט יצחק עמית, שהדגיש כי "דמוקרטיה מתה בצעדים קטנים".
4. גוונים של אפור
השיח הציבורי מתמקד ברובו בשתי אפשרויות – שחור או לבן, ביטול החוק או דחיית העתירות. אולם, ישנם גוונים רבים של אפור, עם אופציות ביניים – למשל, פרשנות או פיתוח עילות אחרות. רבים מהשופטים התאמצו מאוד לבחון בדיון את אפשרויות הביניים הללו. מוטב מבחינתם להתמודד עם הקשיים בדרך של פרשנות ולא של ביטול החוק. ייתכן שבסופו של דבר הם יגיעו לאותה מסקנה של היועצת המשפטית לממשלה – שלא קיים פתרון ביניים שכזה שיוכל לפתור את הבעיות המתעוררות בחוק מבלי לרוקן אותו מתוכן. אולם, אם הם יגיעו שאחת האפשרויות הללו אפשרית – היא תהיה עדיפה.
5. על שמרנות
שר המשפטים לוין ובכירי הקואליציה טוענים שהם מקדמים את החקיקה המשפטית מתוך תפיסה שמרנית. לכן, מעניין היה לראות מה הטריד או העסיק את השופטים שבחנו את הדברים מתוך השקפות של שמרנות ופורמליזם משפטי. השופט סולברג, למשל, שב והדגיש שהוא סבר שיש לשנות את השימוש בעילת הסבירות בתהליך איטי דרך הפסיקה. באופן כללי, שמרנות מאופיינית בתהליכים איטיים ומתמשכים, ולא בשינויים טקטוניים.
השופט שטיין טרח להזכיר שוב ושוב בדיון שהוא מעלה על נס את הטקסט והמקורות הפורמליים. מתוך ההשקפה הזו הוא אתגר את נציגי הממשלה והכנסת. למשל, הוא ניסה להבין מהו המקור הפורמלי של הכנסת לכונן חוקי יסוד, כשם שהם שאלו מהו המקור הפורמלי לסמכות בית המשפט לבטל אותם.
6. מגילת העצמאות
אמירה אחת של נציג הממשלה עוררה סערה גדולה. זו הייתה כמובן האמירה בנוגע למגילת העצמאות. הדיון התמקד ברובו במובן הפורמלי – תהליך כתיבתה של מגילת העצמאות, מספר החותמים, ה"חיפזון" שלהם כלשונו של עוה"ד בומבך. כמעט נעלם מהדיון החלק החשוב יותר. מקור כוחה של מגילת העצמאות כיום איננו החתימות בתחתית הקלף. את כוחה היא מקבלת מהכבוד שרוחשים לה עד היום, ולא בכדי היא מוזכרת גם בחוקי היסוד.
7. "ובאין דיין ייעלם אף הדין עימו"
נציג הכנסת עמד על כך ש"חוק הסבירות" אינו מבטל את חובת הסבירות שחלה על הממשלה. כלומר, ראש הממשלה, הממשלה והשרים עדיין יהיו מחויבים לפעול בסבירות – רק שבית המשפט לא יוכל לאכוף זאת. לאורך הדיון דנו רבות במשמעות הדברים הללו. האם ייתכן שיהיה דין אך לא יהיה דיין שיוכל לאכוף אותו?
את הערות השופטים ניתן לסכם בלשונו היפה של השופט המנוח מישאל חשין: "באין ביקורת על מעשי הפרט והשלטון, יפרע עם ותאבד ממלכה. באין ביקורת שיפוטית יאבד שלטון החוק ותיעלמנה זכויות היסוד. בחסימות הדרך לבית המשפט ייעלם ואיננו הדיין, ובאין דיין ייעלם אף הדין עימו".
8. השופטים החדשים שהפתיעו – וזו שלא פצתה פה
בממשלה הקודמת מונו ארבעה שופטים חדשים לבית המשפט העליון – רונן, כבוב, כשר וכנפי-שטייניץ. שלושת הראשונים הרבו לדבר בדיון. השופט כשר היה מהראשונים להתעמת עם טענות הטוען הראשון – נציג הכנסת. בהמשך הוא הקשה גם על העותרים. השופטים רונן וכבוב הרבו להשתתף אף הם בדיון. השופט כבוב דיבר לא פעם בחריפות ולא חסך שבטו. על דברי חבר הכנסת רוטמן, הוא אמר: "זה לא קצת מעליב? אדוני מטיח דברי תוכחה בפני בית המשפט".
והייתה רק שופטת אחת שנאלמה דום – השופטת כנפי-שטייניץ. היא חייכה במשך רוב הדיון וכלל לא פצתה פיה. כשצפיתי בה תהיתי אם אין לה שוב דבר לומר, להוסיף, לשאול, או לחדד. באופן כללי השופטים החדשים מעולם לא ישבו בתיקים שעסקו בהתערבות בחוקי יסוד. אין דרך לדעת מה עמדתה של השופטת כנפי-שטייניץ בנוגע לאפשרות והיקף ההתערבות. גם את עמדתה על "חוק הסבירות" נדע רק עם פרסום פסק הדין.
9. כוח וכבוד
הדיון חידד את ההבדלים בין השיח הפוליטי או הציבורי לבין זה המשפטי. בשיח הציבורי דיברו רבות על החלשת בית המשפט. בקואליציה טענו שבית המשפט חורג מסמכותו ופולש לעניינים פוליטיים. כשחבר הכנסת רוטמן דיבר אתמול הוא המשיך להשתמש במונחים של כוח וכבוד. אלא שנראה היה שהשופטים התעניינו הרבה יותר במישור אחר – בהשפעה היומיומית של "חוק הסבירות" על הליכים תלויים ועומדים, ועל האפשרות של כל אזרח לקבל כעת סעד.
10. בין דיאלוג חוקתי למשבר חוקתי
וכאן המקום לדבר גם על הנקודה האחרונה. מעבר למאבק הרשויות שניטש בימים אלה, ומעבר למסלול של משבר חוקתי, קיים מסלול נוסף. לקואליציה חשוב היה לצמצם את עילת הסבירות בעיקר ביחס להיבטים פוליטיים מובהקים. הם מעולם לא טענו בעד שלילת האפשרות מאדם לקבל סעד מבית משפט השלום בעכו, כפי שתיאר השופט עמית.
גם אם לא מאמצים את גישת השופטים, ניתן לבצע התאמות למיניהן בעקבות ההערות בדיון והקשיים שהתעוררו. בשונה ממשבר חוקתי, זה יהיה חלק מ"דיאלוג חוקתי", כאשר בית המשפט מבקר והכנסת מתאימה את עצמה, גם אם לא באופן מלא.