ביום הראשון למבצע קדש, ה-29 באוקטובר 1956, הוטל עוצר על הכפרים הערביים ב"משולש הקטן" הסמוך לגבול הירדני, ובהם כפר קאסם. העוצר הוטל במסגרת כוננות, לקראת אפשרות של מלחמה עם ירדן. מפקד החטיבה שהוצבה באזור החליט להקדים את שעת כניסת העוצר מהשעה 21:00 לשעה 17:00, אך הודעה על כך נמסרה לנציגי הכפרים רק חצי שעה לפני כניסת העוצר לתוקפו. התושבים הערביים שעבדו מחוץ לכפרים לא ידעו על העוצר דבר, והחלו לחזור לבתיהם עם החשיכה, מספר שעות לאחר שנכנס לתוקפו.
על אף שההוראה "לירות בהם ללא סנטימנטים" ניתנה לגבי מפירי העוצר בכל שמונת הכפרים באזור, מרבית הדרגים הנמוכים החליטו לשנות אותה על דעת עצמם. מפקד הפלוגה הצפונית החליט לדחות את שעת כניסת העוצר בחצי שעה, והורה למפקדי המחלקות שלו ללוות את החוזרים מהעבודה לבתיהם, ומפקד הפלוגה הדרומית לא שינה אמנם את הפקודות, אך אישר למפקדי המחלקות שביקשו ממנו הנחיות לפעול בהתאם לשיקול דעתם. מתוך שמונה מפקדי מחלקות, רק מפקד המחלקה שפעלה בכפר קאסם קיים את הפקודה שניתנה לו כלשונה, ובסך הכל נהרגו באותו הלילה 43 אנשים שחזרו מהעבודה לעת ערב וארבעה נוספים בתוך הכפר.
פרשת "הטבח בכפר קאסם" מעוררת לא מעט שאלות לגבי ההיררכיה הצבאית: מצד אחד, ברור לכל שעל חיילים, שנשבעו אמונים לצבא, למלא אחר פקודות מפקדיהם ללא פקפוק או היסוס, שכן זהו בסיסו של צבא מתפקד. מצד שני, האם חובה למלא את כל הפקודות, גם כאשר הן מורות על ביצוע מעשה פלילי המנוגד לחוק?
פקודה בלתי חוקית בעליל
בבית המשפט שדן במקרה בכפר קאסם טענו החיילים להגנתם כי מילאו פקודות, ועל כן אינם נושאים באחריות פלילית למעשה שביצעו. בית המשפט דחה את טענות הנאשמים, והגדיר אז בפסיקתו ההיסטורית את המושג "פקודה בלתי חוקית בעליל": "אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת – זוהי מידת אי החוקיות בעליל הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל, ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו".
מאז, חל על פי החוק הישראלי איסור לציית לפקודה שהיא בלתי חוקית בעליל (עליל = ברור, גלוי). המציית לפקודה זו נושא באחריות פלילית על העבירה שביצע, גם אם ביצע אותה מתוך ציות לפקודה.
מה ההבדל בין פקודה בלתי חוקית בעליל ובין פקודה חוקית?
אבל איך יכול חייל הניצב בשדה קרב או בשיחה עם מפקדו להבין מהי בדיוק "אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב"? הרי ישנן פקודות שחיילים לא אוהבים או לא מרגישים שנכון לבצען, ובכל זאת, אם לא יבצעו אותן, יישפטו במלוא חומרת הדין על אי ציות.
לכן מפרידים בין "פקודה בלתי חוקית בעליל" ו"פקודה בלתי חוקית". פקודה בלתי חוקית היא כזו שניתנה על-ידי בעל הסמכות, וחורגת מהחוק. דוגמה לפקודה כזו היא ביצוע חיפוש בבית ללא צו חיפוש. במקרה זה, על החייל לציית לפקודה שקיבל, ולאחר מכן להפעיל נגד מפקדו את הליכי הבירור המשמעתי הנהוגים בצבא (למשל קבילה).
לעומת זאת, פקודה בלתי חוקית בעליל ניתנת על-ידי בעל הסמכות, והיא מורה על מעשה שאינו חוקי, הסותר ערכים מוסריים בסיסיים. במקרה כזה אסור לחייל לציית לפקודת מפקדו, ואם יציית בכל זאת יועמד לדין ויחוייב בעבירה פלילית כיוון שעבר עבירה מוסרית וגם עבר על החוק הצבאי. למעשה, במקרה כזה חלה חובת אי הציות. פקודה בלתי חוקית בעליל היא, למשל, שבירת ידיים ורגליים של חפים מפשע.
"אסור לחייל לבצע פקודה שתגרום לעוול נוראי"
"צריך להבחין בין שני הסוגים", מבהיר פרופסור דוד אנוך, מומחה למשפט צבאי מהפקולטה למשפטים והחוג לפילוסופיה באוניברסיטה העברית. "בפקודה לא חוקית, מה שלא חוקי הוא מתן הפקודה. בפקודה בלתי חוקית בעליל, גם הביצוע שלה לא חוקי. אם למשל יש בחירות והמפקד שלך מורה לך להצביע לליכוד, אז הפקודה היא בלתי חוקית, אבל מובן שאין שום דבר פלילי או אסור בביצוע הפעולה, כלומר בעצם ההצבעה לליכוד. אבל כשהמפקד שלך אמר לך להצביע לליכוד, אז הוא עבר על החוק. כשאנחנו מדברים על פקודה בלתי חוקית בעליל, לעומת זאת, אנחנו לא מדברים רק על המקרים בהם המפקד נותן פקודה שאסור לתת, אלא על המקרים בהם העוולה שתיגרם עקב ביצוע הפקודה הזו כל-כך גדולה, שאסור לחייל לבצע אותה".
איך צריך לפעול עם מתן פקודה בלתי חוקית בעליל? איך מזהים אותה בשטח?
אם כך, מי מחליט מהם ה"ערכים המוסריים הבסיסיים"? חובת ההבחנה בין השניים מוטלת על חייל שעומד בשעת לילה מאוחרת בפני מבצע, כשעל גבו האפוד ופניו מרוחים בצבעי הסוואה. "אנחנו לא דורשים מחיילים בכל מצב לדעת בדיוק את החוק או להתייעץ עם עורך-דין", פוסק פרופ' אנוך, "אבל אנחנו כן רוצים לדרוש מהם לא לציית באופן עיוור לכל פקודה. לכן, עמדת הפשרה שהמשפט הגיע אליה אומרת שאם הפקודה לא חוקית, שיצייתו, לא קרה כלום. חשוב שתהיה משמעת צבאית, ואין סיבה להעניש חיילים רק כי הם צייתו לפקודה לא חוקית, כשהעוולה לא גדולה יחסית.
"ההבדל המשפטי הוא במבחן הסופי – כשמדובר בפקודה לא חוקית, אפשר להגן על החייל שביצע, כי הטיעון 'צייתתי לפקודות' יהיה רלוונטי. כשמדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל, שהיא לא חוקית במידה קיצונית ממש עד כדי כך שחיילים צריכים להבין שהיא לא חוקית מבלי להתייעץ עם אף אחד, טיעון ההגנה של הציות לא יעזור להם אחר-כך, כשיאשימו אותם במעשה שביצעו".
ואיך חייל אמור להבחין בין השתיים בזמן אמת, בלי לדעת מה יקרה אחר-כך בבית המשפט?
"אומרים שההגדרות אפורות, אבל אני לא חושב שהן כל-כך אפורות. התשובה שלי היא פשוטה: אם יש פעולה שנראית לך מספיק לא מוסרית, אל תבצע אותה, בלי קשר להעמדה לדין. המבחן לפקודה בלתי חוקית בעליל, למשל בפרשת כפר קאסם, בכלל לא היה משפטי, אלא מוסרי. הם קראו לזה 'דגל שחור של אי חוקיות מתנשא מעליה', אבל זאת שירה. המבחן האמיתי הוא המבחן המוסרי".
מוסר – מי קובע אותו?
חייל שנשפט בעוון ביצוע פקודה בלתי חוקית בעליל, שכאמור הופכת לכזו כיוון שהיא חורגת מכללי החוק והמוסר, לא יכול להתגונן בכך שיטען כי מצפונו לא הציק לו כשחשב על מהות הפקודה. תשובת בית המשפט לטענה זו, לפיה המוסר הוא סובייקטיבי, היא כי השאלה האם מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל מוכרעת דווקא לפי מבחנים אובייקטיביים. כלומר, השאלה היא לא האם החייל הספציפי העומד לדין חשב שמדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל, אלא האם האדם או החייל הסביר היה רואה את הפקודה ככזו.
החייל הסביר הוא חייל רגיל הפועל לפי הנורמות המקובלות, כפי שבית המשפט רואה אותן. חייל שציית לפקודה ש"החייל הסביר" היה רואה אותה כבלתי חוקית, לא ייהנה מהגנת הצידוק גם אם לפי דעתו ולפי מצפונו האישי לא אירעה עבירה מוסרית.
דוגמאות לפקודות בלתי חוקיות בעליל
השופטים לא קלים עם האצבע על הדק הקביעה כי פקודה היא פקודה בלתי חוקית בעליל. על מנת שתוכלו להבין טוב יותר מהי פקודה בלתי חוקית בעליל, תוכלו לעיין בשתי דוגמאות נוספות:
בג"ץ נזקק לתקדים קביעת המושג כאשר עסק בחלקו של אהוד יתום בפרשת קו 300, בה הרג השב"כ מחבלים שהשתלטו על אוטובוס רק לאחר מעצרם. בפסק הדין נקבע: "בכך שיתום הרג את המחבלים על-פי פקודתו המפורשת של ראש השב"כ אין כדי לגרוע מחומרת הנסיבות בהן ביצע פשע זה. פקודתו של ראש השב"כ הייתה, על פניה, בלתי-חוקית בעליל, ואסור היה ליתום לציית לה".
בנוגע לפרשת הירי בנעלין, במהלכה ירה חייל כדור גומי בפלסטיני כפות בפקודת מפקד הגדוד שלו, כתבה השופטת: "גם אם תפש החייל בתום לב את אמירותיו של המג"ד כאמירות שחובה עליו לקיימן על פי תוכנן, ראוי היה לו, לכאורה, שיימנע מקיומן, בהיותן בבחינת פקודה בלתי חוקית בעליל, כאשר מדובר בירי מטווח קצר על אדם עצור, כפות ומכוסה עיניים. כאשר ביצע, כהנחתו, פקודה זו ממפקדו, התנכר, לכאורה, לחובה היסודית החלה על כל חייל צה"ל באשר הוא, לכבד זכויות אדם של מי שמצוי במשמורת הצבא, ולהימנע מניצול הכח והשררה הצבאית בדרך אכזרית הפוגעת בעצור פגיעה קשה, ומתעלמת מזכותו הבסיסית לחיים ולשלמות הגוף. בהתנהגותו הפר החייל, לכאורה, ערכים יסודיים של כיבוד זכויות אדם המקובלים בחברה הישראלית ומושרשים במסורת פעילותו של צה"ל".
לא רק דיני נפשות
חיילים הורשעו בכך שביצעו פקודות בלתי חוקיות בעליל גם מסיבות נוספות, לאו דווקא כאלה שנבעו מדיני נפשות. בין הסיבות: הפרת חוקי הבטיחות, פקודות שניתנו ללא צורך צבאי למימוש מטרותיו האישיות של המפקד, פקודות שניתנו בהיעדר מוחלט של סמכות, פקודות המורות לחייל להעיד עדות שקר וכן הלאה. זאת, כיוון שההגדרה של פקודה בלתי חוקית בעליל נתונה לפרשנות על ידי גישות שונות: הגישה הנורמטיבית (עבירה על חוקי המוסר החברתיים), גישת חומרת המעשה (מבחן "הדגל השחור"), גישת ערכי היסוד (הפרת ערכי יסוד חברתיים או צבאיים בסיסיים), גישת הידיעה בכוח (השאלה האם החייל הסביר היה רואה את הפקודה כבלתי חוקית בעליל), גישת הידיעה בפועל (האם ידע החייל הספציפי שהוא עובר על החוק), ועוד.
כך למשל, במקרה בו חיילים בסדנת חימוש חיבלו בטנקים, בין השאר על ידי החדרת חול למנוע, ניקוב גומיות ושבירת ברגים – בהוראת מפקדיהם. הטנקים המושבתים הועברו ליחידה אחרת, המתמחה בטיפול בתקלות מסוג זה. זו בדיוק הייתה מטרת החבלה: להקל על לחץ העבודה בסדנה בה שירתו הנאשמים. בית המשפט קבע שהפקודה שניתנה היא בלתי חוקית בעליל, כיוון שהייתה לא מוסרית, פלילית וכן בגלל שהחיילים יכלו להבחין בכך. נותני הפקודות נדונו למספר שנות מאסר, והחיילים שביצעו את הפקודה נדונו ל-16 חודשי מאסר.
למעוניינים: קריאה נוספת בנושא זיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל.